Риски налоговой оптимизации

Создано 15.02.2018 18:23

Налоговая оптимизация – это уменьшение размера налоговых обязательств посредством целенаправленных правомерных действий налогоплательщика, включающих в себя полное использование всех предоставленных законодательством льгот, налоговых освобождений и других законных приемов и способов.

Замечу, что словосочетание «законных приемов и способов», использованное в данном определении, – едва ли не ключевое. Попробую пояснить почему.

Поскольку налоговая оптимизация – это, всего лишь, «умная» разновидность налогового поведения предприятия, то и риски тут соответственно такие же, как и у налогоплательщика, который платит налоги, что называется, «как попало».

Иными словами, налоговые риски для всех одинаковы:

Другой вопрос, что вероятность возникновения налогового риска может отличаться. Чтобы понять, как снизить эту вероятность, обратимся к арбитражной практике.

Высший Арбитражный Суд России издал постановление, в котором определил принципы правильной оптимизации (постановление Пленума ВАС России от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», далее – Постановление).

Если выразить его смысл в нескольких доступных выражениях, то получится, что фирма может оптимально  выгодно для себя заплатить налоги,использовать максимально возможные налоговые льготы, если она совершила реальную экономически выгодную сделку и при этом в качестве цели преследовала получение прибыли.

Доктрина деловой цели (более подробно рассмотрена ниже), описанная в этом Постановлении, и есть ключ к правильному пониманию истинного смысла оптимизации и способов,как избежать налоговых рисков, с ней связанных. Иными словами, каждая сделка должна быть прозрачной и по возможности ее зарождение должно прослеживаться с самого начала и далее поэтапно.

В случае разбирательства проверяющие (будь то налоговые органы либо суд) должны четко понять, почему был выбран тот или иной поставщик, была ли проявлена должная осмотрительность при его выборе (был ли собран необходимый пакет документов, страхующий от нежелательных последствий в случае недобросовестности, в том числе налоговой, этого самого поставщика), в силу каких обстоятельств была сформирована цена сделки (на тот случай, если есть отклонение от рыночного уровня).

Если все эти элементы прослеживаются и не вызывают подозрений, то фирма может использовать любые виды налоговых льгот и вычетов, предусмотренных Налоговым кодексом, естественно, если условия ее деятельности подпадают под условия, необходимые для этих льгот.

Итак, единственный способ избежать налоговых рисков, связанных сналоговой оптимизацией, – отказаться от несуществующих расходов, мнимых сделок, услуг фирм-однодневок, тщательнее прорабатывать договоры с контрагентами. Те же расходы, которые действительно имеют место, нужно как можно тщательнее обосновать, причем сделать это нужно до момента возникновения расхода в учете, а не после.

Всегда нужно помнить, что уменьшение налогов в любом виде, будь то уклонение от уплаты налогов или налоговая оптимизация, вызывает активное и жесткое противодействие государства в лице его фискальных и правоохранительных органов.

От того, каким способом осуществляется уменьшение налоговых платежей, зависит и ответная реакция государства: в лучшем случае, вы можете столкнуться с откровенным неодобрением вашей «налоговой политики», в худшем, применением всего репрессивного механизма в виде доначисления налогов, начисления пени и наложения санкций вплоть до уголовной ответственности в случае доказанного уклонения от налогов.

Незаконное уменьшение налогов – уклонение, влечет негативные последствия, как для экономики, так и для государства в целом. При этом государственный бюджет недополучает причитающиеся ему средства, и, следовательно, ему приходится ограничивать себя в расходах. Следствием этого выступают приостановка реализации государственных программ, невыплата заработной платы работникам бюджетной сферы и т. д., вплоть до процедуры секвестра бюджета.

Кроме того, уклонение от уплаты налогов может иметь серьезные экономические последствия в виде нарушения конкуренции. Два одинаковых предприятия, занимающихся, например, производством определенных товаров, будут находиться в неравных условиях в случае уклонения одного из них от уплаты налогов.

Поэтому, в настоящий момент пресечение попыток «неуплаты налогов» возведено в ранг государственной налоговой политики и является основным направлением деятельности многих государственных органов, а также главной целью текущего налогового нормотворчества.

Анализ российской арбитражной практики, а также современной литературы по налоговому праву позволяет выделить семь судебных доктрин, хотя арсенал средств налоговых и судебных органов ими далеко не исчерпывается. Правоприменительная практика постоянно совершенствуется и именно она в конечном итоге формирует и модернизирует методы, позволяющие устранять пробелы и противоречия налогового законодательства.

Оптимизация налогов организации – снижение уровня налоговых обязанностей с помощью определенных действий плательщика.
Оптимизация налогов организации осуществляет закрепленное в п. 7 ст. 3
части первой НК РФ положение о том, что все оставшиеся вопросы и неточности
законодательных актов о сборах и налогах, трактуются в сторону плательщика.
Налоговая оптимизация организации осуществляется с помощью конкретных форм по планированию деятельности, найму работников и закреплению денежных
средств плательщика, чтобы как можно больше снизить возникающие в таком случае налоговые обязательства.

 

Итак, рассмотрим эти доктрины:

1. Доктрина «Существо над формой».

Концепция, лежащая в основе этой доктрины, состоит в том, что юридические последствия, вытекающие из сделки, определяются в большей степени ее существом, нежели формой. То есть, если форма сделки не соответствует отношениям, которые фактически реализуются между сторонами по сделке, то налоговые последствия определяются в соответствии с реально возникшими между сторонами отношениями (существо сделки).

В качестве примера можно привести ситуацию, которая сложилась в 1996 г. со страховыми взносами в Пенсионный фонд. В данный период страховые взносы не начислялись по договорам возмездного оказания услуг, в то время как на договоры подряда взносы начислялись в установленном порядке. Предприятия, не желая платить взносы, стали вместо договоров подряда заключать договоры возмездного оказания услуг, в то время, когда оказываемые услуги фактически носили подрядный характер (например, договор на «оказание услуг» по ремонту помещений). Контролирующие органы при проверках абсолютно обоснованно признавали такие договоры договорами подряда и применяли к предприятиям соответствующие финансовые санкции.

Механизмом реализации доктрины «существо над формой» являются нормы ГК РФ (ст. 169, 170), предусматривающие ничтожность мнимых и притворных сделок, а также сделок, противоречащих основам правопорядка и нравственности.

Кроме того, на помощь налоговым органам пришла ст. 45 НК РФ, пункт 1 которой позволяет переквалифицировать сделку налогоплательщика, если ее содержание, цели и динамика исполнения выходят за рамки ее правовой формы. Чаще всего «неправильная» форма соответствующей сделке придается  налогоплательщиком умышленно, для завуалирования истинных целей сделки. Например, обычная купля-продажа или аренда скрывается под видом договора простого товарищества.

Суд указал, что в силу ст. 45 НК РФ налоговая инспекция вправе менять юридическую квалификацию сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами, и применять вытекающие из этого налоговые последствия. Обращения в суд с иском о признании сделки недействительной не требуется.

Постановление ФАС СКО от 26.04.02 по делу № Ф08-1304/2002-482А.

2. Доктрина «Деловая цель».

Суть доктрины состоит в том, что сделка, направленная исключительно на уменьшение налогов, но не имеющая под собой разумной, экономически обоснованной, необходимой и достаточной деловой (хозяйственной) цели, может быть признана недействительной. При этом для предупреждения уклонения от уплаты налогов получаемая налоговая экономия не признается деловой целью сделки.

Например, согласно ст. 11 Директивы ЕЭС «О слияниях» налоговые преимущества, предусмотренные для компаний, участвующих в слияниях, поглощениях или иных преобразованиях, не предоставляются, если установлено, что основной целью или даже одной из них, преследуемых сторонами при реорганизации, было уклонение от уплаты налогов или избежание (обход) налогов.

Если налоговый орган продемонстрирует, что действия, предпринимаемые сторонами, не обусловлены разумными соображениями, такими, как рационализация коммерческой деятельности, приближение производства к рынку сырья или рабочей силы и т. п., то предполагается, что данная сделка имела своей основной целью уклонение от уплаты налогов или избежание налогов. Бремя доказывания обратного возлагается на участников сделки.

Отдельные идеи данной доктрины можно увидеть в действующем законодательстве РФ.

«При выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц правопреемства по отношению к реорганизованному юридическому лицу в части исполнения его обязанностей по уплате налогов не возникает. Если в результате выделения из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц налогоплательщик не имеет возможности исполнить в полном объеме обязанность по уплате налогов, и такая реорганизация была направлена на неисполнение обязанности по уплате налогов, то по  решению суда выделившиеся юридические лица могут солидарно исполнять обязанность по уплате налогов реорганизованного лица». См. п. 8 ст. 50 НК РФ.

Очевидно, что данная норма НК РФ направлена на предупреждение уклонения от уплаты налогов при реорганизации предприятий. При этом налоговые органы не оспаривают саму реорганизацию: при  доказанности в суде умысла реорганизованного налогоплательщика последний будет нести налоговые последствия своих недобросовестных действий.

Судебная практика выявила еще один яркий пример недобросовестных действий налогоплательщиков при реорганизации. По общему правилу к фирме, возникшей в результате реорганизации, финансовые санкции за правонарушения, допущенные прежним налогоплательщиком, не применяются (принцип личной ответственности). Однако судебная практика допускает исключения из этого правила. Так, если реорганизация была проведена в столь короткий срок, что налоговый орган не мог выявить допущенные нарушения налогового законодательства, и есть основания полагать, что быстрой реорганизацией налогоплательщик стремился избежать ответственности за допущенные нарушения, судебная практика признает реорганизованное предприятие подлежащим ответственности за правонарушения прежнего налогоплательщика.

Ярким примером применения доктрины «деловая цель» может служить еще один пример из судебно-арбитражной практики:

Предприятие заключало договор займа с другим предприятием и с заемных средств не уплачивало налог на добавленную стоимость. В счет погашения этого займа предприятие поставляло свою продукцию займодателю. При налоговой проверке займополучателя налоговые органы посчитали займы предоплатой за продукцию и доначислили НДС с полученных авансов (займов). При рассмотрении данного дела суд встал на сторону налоговых органов и указал, что, так как деловая цель у фирмы была не предоставление займа, а получение продукции, то заем нужно рассматривать как аванс в счет поставляемой продукции и с него необходимо уплачивать НДС.

Судебная доктрина «Деловая цель» в настоящее время является наиболее перспективной для признания сделок недействительными и заключенными исключительно с целью уклонения от уплаты налогов без намерения создать соответствующие правовые последствия.

Именно она, по мнению Правительства РФ, должна быть положена в основу критериев разграничения законных способов налоговой экономии от противоправных, умышленных деяний, имеющих цель уклониться от уплаты налогов.

Можно выделить два основных варианта применения доктрины «деловая цель»:

В настоящее время налоговые органы в практической деятельности применяют в основном первый вариант, как наиболее простой и «быстродействующий».

3. Доктрина «Сделка по шагам».

Данная доктрина служит для определения налоговых последствий некоторых притворных сделок. Существо этой доктрины сводится к тому, что суд при рассмотрении конкретной сделки как бы устраняет промежуточные операции, проведенные сторонами, и рассматривает только фактические результаты операций.

Так, налогоплательщики нередко дробят сделку, связанную с существенными налоговыми последствиями, на ряд промежуточных сделок, позволяющих достичь требуемого результата с гораздо меньшими налоговыми последствиями. При этом при применении доктрины «сделка по шагам» налоговые органы могут пытаться доказать, что разделение единой сделки на ряд промежуточных «шагов», совершаемых с незначительными временными промежутками, имело своей целью лишь уклонение от уплаты налогов. В результате налоговые органы могут оспорить льготы, на которые рассчитывали стороны при дроблении сделки, потребовать от налогоплательщиков доплаты налогов и применить меры ответственности за уклонение от уплаты налогов.

Чаще всего доктрина «сделка по шагам» проявляется при анализе так называемых посреднических операций, когда налогоплательщик лишь для вида заключил договор комиссии, агентский договор или договор простого товарищества, уводя прибыль (экономический результат) и реализацию на фирму (комитента, принципала или товарища, который ведет все дела по совместной деятельности), находящуюся в зарубежных оффшорах, в том числе в российских квази-оффшорах (Калмыкия, ЗАТО и т.д.).

4. Доктрина «Экономическая целесообразность сделки».

Предпринимательская деятельность по определению направлена на извлечение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ), поэтому сделки хозяйствующего субъекта, противоречащие названному принципу, вызывают подозрения у налоговых органов. Недаром,  согласно ст. 575 ГК РФ запрещено дарение (то есть безвозмездная передача имущества, в том числе прав) между коммерческими организациями.

Безусловно, обвинять в недобросовестности налогоплательщика на том только основании, что он продал товар по демпинговой цене или получил от сделки заведомо планируемый убыток нельзя. Это может быть маркетинговым ходом налогоплательщика, направленным на получение конкурентных преимуществ и завоевание доверия у нового контрагента.

Однако, если же совокупность фактических обстоятельств, например, систематичность таких сделок, использование в них аффилированных лиц, имитация расчетов, создание видимости экономической деятельности очевидно свидетельствуют о направленности умысла налогоплательщика на обогащение за счет бюджетных средств, то в данном случае отсутствие экономической целесообразности сделки может указывать на недобросовестность налогоплательщика.

5. Доктрина «Одна рука» или «Фактический собственник».

Данная доктрина тесно взаимосвязана с доктриной «сделка по шагам» и проявляется чаще всего при анализе посреднических операций или схем «ухода» от налогов с использованием множества подконтрольных (аффилированных) фирм (часто оффшорных компаний), через которые или от имени которых продается товар (работа, услуга) в целях «увода» прибыли на эти фирмы, избегания уплаты налогов с оборота (преимущественно, НДС), налога на имущество, налогов фонда оплаты труда (ЕСН) и т. д.

Суть доктрины состоит в том, что при выявлении схемы ухода от налогов к налоговой ответственности привлекается то лицо, которое спланировало, организовало и фактически управляло товарно-финансовыми потоками (схемой), реализацией товаров, то есть фактический (истинный) хозяин (собственник) товаров (работ, услуг), который в конечном итоге и получал всю экономическую выгоду от операций, совершаемых подконтрольными ему фирмами.

Таким образом, несмотря на то, что по документам в товарно-денежных операциях могут участвовать множество компаний, к налоговой ответственности привлекается одно лицо – организатор схемы, управляющий фирмами-марионетками и получавший всю выгоду от совершенных сделок.

В чистом виде и самостоятельно данная доктрина на практике не применяется, а используется судами (налоговыми органами) только в совокупности с другими доктринами (например, деловая цель, сделка по шагам). Классическим примером использования данной доктрины при определении последствий выявленной налоговыми органами схемы уклонения от уплаты налогов является нашумевшее дело «ЮКОСа».

В данном случае судом было установлено, что ОАО «НК «ЮКОС» на территориях с льготным режимом налогообложения были зарегистрированы 22 подконтрольных фирмы и создана видимость их деятельности по приобретению и реализации нефти и нефтепродуктов для возникновения обязанности по уплате налогов не у ОАО «НК «ЮКОС», а у данных фирм. Указанные фирмы незаконно применяли льготы, в связи с чем не уплачивали налоги.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что фактическим собственником нефти и нефтепродуктов, а, соответственно, их продавцом является ОАО «НК «ЮКОС». Именно он, а не подконтрольные фирмы, планировал, организовывал, учитывал и осуществлял все торгово-денежные операции, хотя по документам ОАО «НК «ЮКОС» выступал в роли агента или комиссионера.

При этом ОАО «НК «ЮКОС» продавало нефть подконтрольной фирме по цене 750 руб. за тонну. Далее же ОАО «НК «ЮКОС» уже как комиссионер продавал от этой фирмы эту же нефть на экспорт, но уже по цене более 4 000 руб. за тонну. Во всех договорах, товаросопроводительных документах, инвойсах, ГТД продавцом нефти указано ОАО «НК «ЮКОС». Оно же фактически получало всю выручку от продажи нефтепродуктов.

Расчеты между фирмами, зависимыми от ОАО «НК «ЮКОС» и между собой и ОАО «НК «ЮКОС», осуществлялись взаимозачетами либо векселями, при этом все расчетные счета фирм были открыты в одних и тех же банках, зависимых от ОАО «НК «ЮКОС». Бухгалтерский учет во всех фирмах вели аффилированные лица ОАО «НК «ЮКОС».

Таким образом, как установил суд, была создана схема, при которой операции, совершаемые с нефтью и нефтепродуктами, полностью контролировались ОАО «НК «ЮКОС» путем участия в сделках как посредника либо привлечения к участию в сделках как посредника других организаций, зависимых от ОАО «НК «ЮКОС». Сумма вознаграждения, выплачиваемая ОАО «НК «ЮКОС» согласно посредническим договорам была ничтожной: от 0,01 до 0,5 % от суммы договора, при том, что организации, зарегистрированные на территориях с льготным режимом налогообложения, не осуществляли никакой иной деятельности кроме как контролируемой ОАО «НК «ЮКОС».

Заключение данных договоров имело цель не извлечение ОАО «НК «ЮКОС» прибыли, а напротив – создание видимости получения прибыли организацией, зарегистрированной на территории, где действовал льготный режим налогообложения. Тем самым налогоплательщик «уводил» всю прибыль и налогооблагаемые обороты на фирмы, находящиеся в квази-оффшорах. Таким образом, учитывая выявленную схему уклонения от уплаты налогов, суд констатировал, что обязанность по уплате не уплаченных в бюджет налогов с сумм выручки, полученной от реализации нефти и нефтепродуктов, возникла именно у ОАО
«НК «ЮКОС».

См. Решение Арбитражного суда Москвы от 26.05.04 г. по делу № А40-17669/04-109-24, Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Москвы по делу № А40-17669/04-109-241 от 29.06.04 г.

6. Доктрина «Фактическое место деятельности».

Эта доктрина широко используется при анализе правомерности использования льгот фирмами, зарегистрированными на территории, где действует льготный режим налогообложения.

Данная доктрина также ярко проявилась в деле «ЮКОСа»:

«Поскольку ООО «Юксар» фактически не осуществляло на территории г. Саров никакой деятельности, фактически на территории г. Саров не находилось, отсутствовали материальные ресурсы и производственные мощности, необходимые для осуществления закупки и хранения нефти на территории г. Саров Нижегородской области, постольку указанная организация применяла налоговые льготы неправомерно. Таким образом, применение данной организацией налоговых льгот не  направлено на укрепление экономики ЗАТО г. Саров, а преследует цель уклонения ОАО «НК «ЮКОС» от уплаты налогов от операций по добыче, переработке и реализации нефти и нефтепродуктов, и, следовательно, является незаконным».

7. Доктрина «Соразмерность налоговых льгот и инвестиций».

Данная доктрина применяется преимущественно в совокупности с предыдущей доктриной «Фактическое место хозяйственной деятельности». Суть ее раскрывает само название.

«…из действующей в налоговом законодательстве презумпции добросовестности налогоплательщиков(определение КС РФ от 25.07.01 г. № 138-О, от 10.01.02 г. № 4-О и от 14.05.02 № 108-0, постановления Президиума ВАС РФ от 18.09.01 г. № 9408/00, от 18.06.02 г. № 7374/01, 05.11.02 г. № 6294/01, от 17.12.02 г. № 11259/02, письмо Заместителя Председателя ВАС РФ от 17.04.02 г. № С5-5/уп-342) следует, что для признания правомерности применения налоговых льгот, направленных на инвестиции в экономику соответствующего субъекта РФ, сумма предоставленных льгот и сумма произведенных организацией инвестиций должны быть соразмерны...

…В то же время суммы, поступившие в бюджет от налогоплательщиков, во много раз ниже сумм заявленных льгот (сумма инвестиций составляет около 0,006 % от суммы льгот по одному плательщику). Поскольку суммы льгот, заявленных по налогам и суммы произведенных инвестиций явно не соразмерны, применение льгот является незаконным...».

См. Решение Арбитражного суда Москвы от 26.05.04 г. по делу № А40-17669/04-109-24, Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Москвы по делу № А40-17669/04-109-241 от 29.06.04 г.

В заключение отмечу, что представленные выше судебные доктрины, в чистом виде на практике применяются редко. Как правило, они встречаются в совокупности, образуя некий симбиоз доводов и аргументов суда, убедительно доказывающих факт уклонения налогоплательщика от уплаты налогов посредством различных хитроумно завуалированных схем.

Судебные доктрины, не являясь позитивным правом (нормой, закрепленной в законе), исходя из науки и теории права, так или иначе, составляют часть правовой системы России.

По «рангу» судебные доктрины фактически стоят в одном ряду с судебными прецедентами, устойчивой судебной практикой. В силу многократного правоприменения при рассмотрении налоговых споров они постепенно превращаются в общий подход, концепцию, в конечном итоге «дорастая» до правовой доктрины, которая в свою очередь заставляет законодателя в большинстве случаев придавать ей силу нормы права.

Причем особый вес придает им тот факт, что выработаны они очень авторитетным и компетентным правоприменителем – арбитражными судами.

Стоит рассмотреть еще один интересный и показательный эпизод к разговору о схемах налоговой оптимизации…

ФАС Центрального округа в своем Постановлении от 29.10.2008 г. по делу № А68-601/2007/24/11 рассмотрел ситуацию, когда организация – налогоплательщик из города Тулы заключила гражданско-правовые договоры с более чем 70 индивидуальными предпринимателями.

Налоговый орган посчитал, что индивидуальные предприниматели, оказывавшие организации услуги по гражданско-правовым договорам, фактически являлись ее работниками.

Такому выводу налогового органа послужили обстоятельства:

Однако, коллегия судей ВАС РФ отказала налоговому органу в пересмотрев порядке надзора, и тем самым признало недействительным решение налогового органа о доначислении организации сумм НДФЛ, ЕСН, пенсионных взносов, а также пеней и штрафов.

Позиция суда заключалась в следующем:

(Определение ВАС РФ от 10.03.2009 г. по делу № ВАС-2114/09).

При налоговой оптимизации так же не стоит забывать про нововведения, такие как АСК НДС 2 и АСК НДС 3, которые очень упрощают жизнь ФНС и усложняют не только недобросовестному бизнесу, но и недобросовестным налогоплательщикам из хозяев и менеджмента данного бизнеса!

Коротко напомню о данных системах:

Банки давно уже передают в инспекции информацию о расчетных счетах юридических лиц. Причем не только сведения об остатках, но и обо всех платежах: суммы, даты, получатели, назначение платежа. С 2014 года аналогичные сведения налоговики получают и о банковских счетах физлиц, однако выписки банка инспекторам приходилось обрабатывать руками. Теперь же все сведения об операциях по счетам физлиц и компаний будут попадать в новую программу автоматически. Будет автоматически выстраиваться цепочки движения денег и уплаты НДС. Налоговикам известно, за кем числится Ваша недвижимость и автомобиль, добавьте к этому еще и то, что теперь они будут иметь сведения о Ваших личных финансах и их движении. Налоговой инспекции станет доступна аналитика по счетам учредителей, менеджмента и др. В том числе будет известно об остатках на счетах и депозитах, движении денежных средств, назначениях платежа. Связи между юр.лицами и физ.лицами новым комплексом слежения будет выстраиваться автоматически.

Подводя итог выше сказанному, хочу посоветовать «не играть с огнем», а при наличии сомнений в правильности своих действий, необходимо ознакомиться со сложившейся по данному вопросу арбитражной практикой, благо, на сегодняшний момент по многим спорным вопросам ее накопилось предостаточно, либо сделать письменный
запрос в налоговые органы или Минфин.

Вячеслав Лучников

Использованы материалы:
- Налоговая оптимизация. Принципы, методы, рекомендации, арбитражная практика – А. В. Брызгалин, В. Р. Берник, А. Н. Головкин.
- Материалы Ардашева Владимира Леонидовича.
- Безопасность Бизнеса: Угрозы, Проблемы, Решения. – В. А. Майоров, В. Ю Лучников.

Нравится